这正是通过个案论证公共利益涵义何以可能的根本原因所在——原则权衡的结果必将产生一个关于公共利益概念的明确的法律规则。

[52] 何清涟指出：反思我国改革的全部问题，就会发现我们的结果不公正，其实就源于起点的不公正与过程的不公正。在政治生活领域，官僚集团无处不在的腐败激发起大众的强烈不满，由此滋生出底层对上层、民众对官僚的绝望心态和普遍愤怒。

反思以思想的本身为内容，力求思想自觉其为思想。二、法律哲学的政治担当：从强世功到邓正来 1990年代以来、特别是随着依法治国成为治国方略带来的思想解放和政治意识形态障碍的消除，中国法律哲学似乎开始步入更为健康、更加自主的发展阶段，一个典型的标志即是我们开始思考诸如面临西学强势如何因应、确立中国话语体系及研究范式、如何建立独创性理论[23]等问题。这种分析和批判不仅是学术自主的前提，也是建构中国法律哲学的一个历史性和时代性前提。就德国而言，经济政策的一切问题最终的决定性因素端视它们是否有利于我们全民族的经济和政治的权力利益，以及是否有利于我们民族的担纲者——德国民族国家。[3] 最后但并非最不重要的是，这也是我践履自己停止非学术、非理论的博文写作之承诺的必然要求。

[16]而且，韦伯设想的‘凯撒领导式民主，招致了魏玛以后的灾难性行动后果。[38]因此，对中国法律哲学的建构而言，法律是服务于特定时空中国之理想图景的一种手段。3、均衡性原则考量均衡性原则又称狭义比例原则，是指为追求一定目的所采取的限制手段之强度，不得与达成目的所需程度不成比例，且该限制手段对冲突一方所造成的侵害，不得超过其所追求、实现的利益。

在此过程中，法律适用者实际上处于一个相对主导的地位——通过解释法律、权衡各方利益，最终作出独白式的评价和考量。从法律方法的角度考察，公共利益概念完整的论证过程需经过价值填充与类型化、个案中的权衡模式两个阶段，其结果是产生以个案事实为前提条件的关于公共利益涵义的明确法律规则。因此，对本案作出合理的利益衡量需对学校的生源问题作出准确的判断，这关系到政府所追求的公共利益的大小与程度：——如果经过准确的调查与估算，学校的生源将远远小于计划招生人数（如学校可容纳1500名学生，但实际生源只有100-200人），并且在可预见的年份内不会有显著的增长，那么可以判断政府的征收方案违反了狭义比例原则，因为该方案所能实现的公共利益（实际上解决了100-200名外来务工者子女的就读机会）明显与其所采取的手段、对私人财产造成的侵害（建造一所可容纳1500名学生的学校、征收20户居民的房屋）不成比例，属于为了较小的公共利益去损害较大的个人权益的情形。在此案中，政府征收房屋的目的在于实现建设民工子弟学校这一目标，其所采用的手段（征收房屋）可为学校的建设获得土地，显然有助于实现此目标，由此可作出征收行为符合适当性原则的判断。

尽管利益是一个无法度量和精确量化的社会学概念，但我们仍然可以依据社会理性的一般标准在具体案件中作出大致合理的判断。[16]价值填充往往与类型化方法交织在一起，即通过类型化的思考进行价值填充。

[7] 张千帆教授通过对美国公用征收判例的梳理与分析，得出结论：公共利益应由人民代表而不是行政官来界定，因为议会是公共利益最可靠的保障者。[18] 《国有土地上房屋征收与补偿条例》第8条规定：为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，有下列情形之一，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定：（一）国防和外交的需要。（四）由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要。同样，任何一个法律规则都可以视为不同法律原则权衡的结果（经过权衡后优先适用某一法律原则的结果），因而法律规则背后都存在着一个起主导性支持作用的法律原则。

总之，在法律技术上，抽象的法律原则之间的冲突常需转化为个案中当事人之间具体的利益衡量，才能提供一种更强的理由，从而在冲突的法律原则之间建立起一种有条件的优先关系。（二）由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要。（三）由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要。按照休谟、新康德主义哲学事实与价值二分之基本立场以及诠释学的基本理论，属于人类精神世界的价值判断问题并不能通过事实层面上的客观标准得以验证。

而规则的冲突直接涉及到效力问题，不予适用的规则会事后失效，并被排除在法秩序之外。[17]规范理念方式对于公共利益 概念的类型化而言，行之有效的方式往往是——根据社会理性与经验把握其在具体法律适用领域的要素，然后以之为标准进行描述性的分类，从而形成形象化的公共利益类型，使其内容逐渐趋于明确。

这种研究路径体现了法律学在法律适用过程中追求个案中的正义之旨趣。征收方的答复是：该荒地上有一个山坡，不利于学校的建设。

[27] 参见陈新民：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第43页。当原则间发生冲突时，法律适用者必须权衡每一条原则的相对份量并择优录用，但这并不会导致落选的原则失效。另一方面，法官作出的判断必须建立在合理和客观的事实和规范基础上，而这两方面结合在一起，就意味着当事者从事的辩论活动对于法官判断的形成具有决定意义。若通过某一措施或手段的采用，使得预定追求的结果或目的较容易达成，那么这一措施具有适当性。诸多学者一方面承认公共利益系不确定法律概念，另一方面却试图在一般意义上对其实体内涵进行准确界定。而这正是正当程序建构论所未充分涉及的领域。

于是，这个案件中公共利益能否最终证成便取决于——基于公共事业需要的原则与保护合法私人财产的原则——之间的权衡。[2]上述两种研究进路所取得的诸多研究成果虽然不乏真知灼见，但从总体上而言仍存在问题与不足。

首先，在初步确定阶段，公共利益概念需经过价值填充与类型化，从而将其十分空洞、抽象的涵义初步明确为法律原则。在现代宪政体制中，享有民主正当性的立法机关的造法活动无疑处于优先的地位，司法和行政程序中的造法仅仅具有候补的与针对个案的性质。

② (P2﹥P1)C 2 → D2在本案条件C2下，保护合法私人财产的原则(P2) 优先于基于公共事业需要的原则（P1），即政府征收房屋的公共利益不能成立。在此案中，被征收人对政府的征收方案提出了异议：在选址地块的附件有一块荒地，只要将校址稍作改变，就可以避免征收房屋。

（五）由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要。在此案中，政府建造学校的目的在于解决1500名外来务工者孩子的读书问题，该项目需占用土地10亩，其中涉及20多户该镇居民的房屋征收。[20]因此，对于公共利益进行价值填充或类型化等具有造法性质的活动应当优先由立法机关来完成。[23]该原则通过适当性原则、必要性原则与均衡性原则三个子原则循序渐进的考察，从而达成个案中目的－手段或效益—成本分析，以选择最有利于目的之合理实现或效益最大化的方案。

然而，这种研究进路尚存在着一定的局限性，因为法律实践中确定公共利益的商谈程序不可能像理想情境中的商谈那样可以无限地进行或在任何时候恢复，最终都将由法律适用者作出决断从而结束商谈。其次，原则权衡的结果可以产生一个法律规则，从而为个案中的法律决定提供决定性理由。

[21]财产征收案件中的公共利益能否成立，取决于支持政府发动征收行为的法律原则与支持被征收人主张的法律原则之间权衡的结果。因此，类型是对具体事物的诸要素予以相互关联地整体把握，通过无法严格区分界限、甚至可能相互重叠的分类，从而形象地把握了现实生活的多样性。

[11] 参见前引10陈新民书，第184——186页。在此研究进路下，研究者总结出诸如受益人的不特定性和多数性、征收目的实现上的必要性等较为抽象的界定标准，[5]，这些标准虽然有助于公共利益涵义的进一步明确，但对于其所追求的确定的法律规则而言，仍然属于对公共利益概念较为模糊的、空洞的解释。

[12]实质主义研究路径确立的各种判断公共利益的客观标准根本无法实现这一概念涵义的确定性之目标。本文认为，由于公共利益的不确定法律概念属性，法律学视角下对其涵义的界定须以具体情形或个案事实为前提，在法律适用过程中逐步明确其涵义，并最终形成公共利益涵义的明确法律规则。二、问题之背景与本文的视角（一）问题之背景公共利益研究中所出现的上述问题并非我国学界所独有，综观西方法学关于公共利益概念的学术史，其研究立场亦经历了一个从实质主义向程序主义的转变。参见【德】亚图·考夫曼：《类推与事物本质——兼论类型理论》，吴从周译，台湾学林文化事业有限公司1999年版，第44、61、75页。

[9] 【日】棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社，1994年版第256页。[6]这种舆论诉求反映了当下社会公众对于不受法律约束的滥用征收权现象的强烈不满，但从立法技术的角度考虑，让立法承担精确界定公共利益概念的任务无疑是 不切实际的。

需要指出的是，由于公共利益概念的高度模糊，上述论证过程中价值填充和类型化方法的运用往往具有创设新规则、从事实质意义上造法的效果。[10]参见陈新民：《德国公法学基础理论》（上册），山东人民出版社2001年版，第207页。

这正是通过个案论证公共利益涵义何以可能的根本原因所在——原则权衡的结果必将产生一个关于公共利益概念的明确的法律规则。[4]换言之，公共利益概念的涵义具有不可言说或无法定义的性质，通过一般性的阐释无法形成关于其涵义的实体规则。